The coronavirus and force majeure

The coronavirus and force majeure

Coronavirusul și forța majoră
by Alice Ene, Managing Associate and
Laura Anghel, Associate Voicu & Filipescu

de Alice Ene, Managing Associate și
Laura Anghel, Associate, Voicu & Filipescu
As the World Health Organization declared the Covid-19 outbreak as a Public Health Emergency of International Concern, more and more countries are taking measures to restrict the movement of people and to cancel major events with an impact on national economies and not only (see the sudden cancellation of the 90th edition of the Geneva Motor Show), we ask ourselves whether a virus can change the world economic picture. În condițiile în care Organizația Mondială a Sănătății a declarat focarul Covid-19 drept o Urgență de Sănătate Publică de Interes Internațional, și tot mai multe state iau măsuri de restricționare a circulației persoanelor și de anulare a unor evenimente de anvergură cu impact asupra economiilor naționale și nu numai (a se vedea anularea intempestivă a Ediției a 90-a a Salonului Auto de la Geneva), ne punem întrebarea dacă un virus poate schimba tabloul economic mondial.
Not only are entire industries and businesses in China affected, but as this virus spreads globally, other states impose prevention measures, local quarantine and travel restrictions, which can have direct or indirect effects on how legal reports in progress are performed, under contracts concluded before the outbreak/announcement of the epidemic. Nu doar că industrii și întreprinderi întregi din China sunt afectate, dar pe măsură ce acest virus se răspândește global, și alte state impun măsuri de prevenție, carantine locale și restricții de călătorie, care pot să determine efecte directe sau indirecte asupra modului în care sunt executate raporturi juridice aflate în curs, încheiate înainte de izbucnirea/declararea epidemiei.
Who can be blamed for not fulfilling such contracts or for their improper performance? Can these contracts be suspended during the period of the epidemic if it has been officially declared or during the quarantine period, in particular cases? Cui poate fi imputată neexecutarea unor astfel de contracte sau executarea lor necorespunzătoare? Pot fi aceste contracte suspendate pe perioada epidemiei în cazul în care aceasta a fost declarată oficial sau pe perioada carantinei, în cazuri particulare?
Most contracts contain clauses that refer to situations of force majeure in which the negative consequences of non-performance of the contracts in whole or in part are neutralized by suspending the contractual obligations assumed or even by the termination of the contract, when the force majeure operates for a longer period of time. Majoritatea contractelor conțin clauze care fac referire la situațiile de forță majoră în care consecințele negative ale neexecutării contractelor total sau parțial sunt neutralizate prin suspendarea îndeplinirii obligațiilor contractuale asumate sau chiar încetarea contractului, atunci câbd forța majoră acționează pe o perioadă mai mare de timp.
According to art. 1351 para. (2) of the Romanian Civil Code, “force majeure is any external, unpredictable, absolutely invincible and inevitable event“. These situations usually include calamities, armed conflicts, revolutions, coups, embargoes, strikes, etc. At the case law level, epidemics have also been considered, in some situations, to be exonerating causes of liability, being classified as events of force majeure. Potrivit art. 1351 alin. (2) din Codul civil, ”forța majoră este orice eveniment extern, imprevizibil, absolut invincibil și inevitabil”. Aceste situații includ de obicei calamități, conflicte armate, revoluții, lovituri de stat, embargouri, greve, etc. La nivel jurisprudențial, epidemiile au fost considerate și ele, în anumite cazuri, cauze exoneratoare de răspundere, circumstanțiindu-se situațiilor de forță majoră.
From the very definition of force majeure in domestic law, it follows that in order to establish an exemption from contractual liability due to the spread of coronavirus, it must be proven that it has an external origin or etiology, that it was unpredictable, absolutely invincible and inevitable. Din însăși definiția forței majore în dreptul intern, rezultă că, pentru a întemeia o exonerare a răspunderii contractuale din cauza răspândirii coronavirusului, trebuie dovedit că acesta are o origine sau etiologie externă, că a fost imprevizibilă, absolut invincibilă și inevitabilă.
And yet, the absolutely invincible and inevitable unpredictable events do not automatically constitute cases of force majeure, but they must be analyzed on a case-by-case basis to determine whether there is a causal link between the event that is considered force majeure and the fact that the legal contract/relationship generating obligations is not fulfilled. Și totuși, evenimentele imprevizibile absolut invincibile și inevitabile nu constituie în mod automat cazuri de forță majoră, ci acestea trebuie analizate de la caz la caz pentru a se stabili dacă există legătură de cauzalitate între evenimentul ce este considerat forță majoră și faptul neexecutării contractului/raportului juridic generator de obligații.
Thus, in the end, the courts are required to assess according to the specific circumstances of the case whether, for a certain legal relationship, a certain event may be described as force majeure, depending on the objective reality known to the contracting parties, that is depending on the reality they should have been aware of at the time of assuming the obligations. Only after the unpredictability is proven, the court proceeds to the next stage, namely the analysis of the seriousness of the non-performance and the determination of any actual harm. Astfel, în cele din urmă, instanțele de judecată sunt ținute să aprecieze în funcție de circumstanțele concrete ale speței dacă, pentru un anumit raport juridic, un anumit eveniment poate fi calificat sau nu caz de forță majoră, în funcție de realitatea obiectivă cunoscută de părțile contractuale, respectiv în funcție de realitatea pe care ar fi trebuit să o cunoască la data asumării obligațiilor. Abia după ce imprevizibilitatea este dovedită, instanța trece la etapa urmatoare, respectiv analiza gravității neexecutării și stabilirea eventualului prejudiciu în concret.
Therefore, there is no valid general rule according to which an event (determined by the declaration of a national epidemic in general, or even in the case of an illness in particular) is automatically considered to be a case of force majeure, but it is necessary to analyze concretely the way in which this event affected the fulfillment of some essential obligations assumed by the contract. Prin urmare, nu există o regulă general valabilă potrivit căreia un eveniment (determinat de declararea epidemiei naționale, în general, sau chiar în caz de îmbolnăvire în mod particular) să fie considerat în mod automat caz de forță majoră, ci trebuie analizată în concret modalitatea în care acest eveniment a afectat realizarea unor obligații esențiale asumate prin contract.
In similar cases, such as avian (H5N1) or swine (H1N1) flu, the courts have considered that there is unpredictability especially at the time of occurrence of these events, but as the risks of the epidemics became known, they lost of the unpredictable nature and no longer represented events of force majeure. This is why, from a legal point of view, the official communications of government institutions have a special role in shaping the awareness of the subjects of these legal relationships. În spețe similare, precum gripa aviară sau porcină, instanțele de judecată au apreciat că există imprevizibilitate în special în momentul apariției acestor evenimente, însă pe măsură ce riscurile epidemiilor au devenit cunoscute, acestea au pierdut din caracterul imprevizibil și nu au mai reprezentat cazuri de forță majoră. Tocmai de aceea, din punct de vedere juridic, comunicările oficiale ale instituțiilor statului au un rol deosebit în conturarea conștiinței subiecților acestor raporturi juridice.
So as long as there are only a few confirmed cases in Romania, Covid-19 is not currently considered an epidemic = force majeure event (just as there is no global pandemic), we ask ourselves whether the effects of the influenza virus (including quarantine), home isolation, suspension of employment contracts, etc.) could be seen by the Romanian courts as events of force majeure, taking into account the world-wide context and the measures ordered by the authorities. Deci atâta vreme cât în România sunt doar cateva cazuri confirmate, Covid-19 nefiind în prezent considerat epidemie = caz de forță majoră (astfel cum nu este nici pandemie, la nivel global), rămâne să ne întrebăm dacă totuși efectele virusului gripal (incluzând carantina, izolarea la domiciliu, suspendarea contractelor de muncă, etc.) ar putea fi văzute de către instanțele de judecată din România ca fiind cazuri de forță majoră, în considerarea contextului existent la nivel mondial și a măsurilor dispuse de autorități.
For example, suppose that, in order to fulfill the obligations established by a contract concluded prior to the knowledge of the occurrence and development of the Coronavirus epidemic, it is necessary to travel to cities or countries where numerous cases of Covid-19 infection have been detected, and the authorities have banned travel in and out of the territories of the countries/cities in question, meaning that, independently of the will of the party, it does not have the objective possibility to fulfill its obligations. Or, suppose that for the fulfilment of certain obligations, a certain deadline has been stipulated, but the debtor of the obligation to must spend 14 days in quarantine/home isolation, as a result of his coming back from areas severely affected by the epidemic, and the deadline for fulfilling the obligations is within these 14 days. Thus, although the contracting party that has to fulfill this obligation is prevented for objective reasons, outside his will, does it automatically mean that we are dealing with a situation of force majeure? Spre exemplu, să presupunem că, pentru executarea obligațiilor stabilite printr-un contract încheiat anterior cunoașterii apariției și dezvoltării epidemiei cu Coronavirus, este necesară deplasarea în orașe sau țări în care au fost depistate numeroase cazuri de infectare cu Covid-19, iar autoritățile au luat măsura interzicerii intrării sau ieșirii de pe teritoriul țărilor/orașelor respective, sens în care, independent de voința părții, aceasta nu are posibilitatea obiectivă de a-și îndeplini obligațiile. Sau, pentru executarea unor obligații s-a prevăzut un anumit termen, însă debitorul obligației de executat este obligat să petreacă 14 zile în carantină/izolare la domiciliu, ca urmare a venirii acestuia din zonele grav afectate de epidemie, termenul-limită pentru îndeplinirea obligațiilor situându-se în intervalul acestor 14 zile. Astfel, deși partea contractantă ce trebuie să îndeplinească respectiva obligație este împiedicată din motive obiective survenite mai presus de voința ei, înseamnă în mod automat că avem de-a face cu un caz de forță majoră?
For ongoing contracts and those concluded before the parties knew of the risk of this epidemic, the courts could emphasize the invincible and inevitable nature of the eventual force majeure, where the causal link between the event and the non-performance of the obligations must be very strongly supported and proven. Pentru contractele aflate în derulare și cele încheiate înainte ca părțile să cunoască existența acestui risc de epidemie, instanțele ar putea pune accentul pe caracterul invincibil și inevitabil al eventualei forțe majore, unde legătura de cauzalitate dintre eveniment și neexecutarea obligațiilor trebuie să fie foarte puternic susținută și demonstrată.
In the case of contracts to be concluded during this period or which are already under negotiation, in this global context where the negative consequences for the national and world economy are not yet evaluated, greater attention is needed in reconsidering the force majeure clauses in which to expressly and explicitly stipulate how it operates; but why not, separately from events of force majeure, the parties might provide potential risk mitigation mechanisms, including possibilities to modify/adapt the schedule for fulfilling contractual obligations, the right of suspension or termination of the contract before the deadline, ways of regulating the price of the contract related to the market change, the demand/supply ratio, etc. În cazul contractelor ce urmează a fi încheiate în această perioadă ori care se află deja în negocieri, în acest context global în care nu sunt înca evaluate consecințele negative asupra economiei naționale și mondiale, este necesară o atenție sporită în reconsiderarea clauzelor de forță majoră în care să se stipuleze în mod expres și clar modalitatea în care aceasta operează, dar, de ce nu, separat de situațiile de forță majoră, părțile pot prevedea mecanisme potențiale de atenuare a riscului, incluzând posibilități de modificare/adaptare a calendarului de îndeplinire a obligațiilor contractuale, drept de suspendare sau încetare a contractului înainte de termen, modalități de reglare a prețului contractului raportat la modificarea pieței, a raportului cerere/ofertă, etc.
According to the provisions of art. 28 paragraph (2) (i) of Law no. 335/2007, the Chamber of Commerce and Industry of Romania notifies, upon request, for Romanian companies, based on supporting documentation, the existence of force majeure events and their effects on the performance of international commercial obligations. However the opinion and the certificate of attestation of the force majeure event issued by the Chamber of Commerce and Industry of Romania/any other chamber of commerce in the country are not always sufficient to prove the existence of a case of force majeure, the courts being vested to verify the fulfillment of all the legal conditions for a force majeure situation. Potrivit prevederilor art. 28 alin. (2) lit. i) din Legea nr. 335/2007, Camera de Comerț și Industrie a României avizează, la cerere, pentru societățile românești, pe bază de documentație, existența cazurilor de forță majoră și efectele acestora asupra executării obligațiilor comerciale internaționale. Cu toate acestea, nu întotdeauna avizul și certificatul de atestare a forței majore emise de Camera de Comerț și Industrie a României/orice altă cameră de comerț din țară sunt suficiente pentru a dovedi existența unui caz de forță majoră, instanțele de judecată rămânând învestite să verifice îndeplinirea tuturor condițiilor legale pentru a putea fi vorba de un caz de forță majoră.
Given that have already been requests registered before the courts for exercising certain obligations in the context generated by Covid-19, the general issues presented above shall become more specific, but hopefully in a restricted practice. Având în vedere că deja pe rolul instanțelor au fost înregistrate cereri privind exercitarea anumitor obligații în contextul generat de Covid-19, chestiunile redate mai sus cu titlu general se vor particulariza, sperăm însă într-o practică cât mai restrânsă.
However, we would like to reiterate that, in certain specific areas, national and European law allow for the termination of rapports in exceptional cases, such as, for example, the passenger’s right to terminate the contract regarding the package of travel services before starting its performance, without paying any termination fee, in the event of unavoidable and extraordinary circumstances occurring at the place of destination or in its immediate vicinity and which significantly affect the fulfilment of the package or which significantly affect the transport of passengers to the destination, as regulated by Directive (EU) no. 2015/2302 of the European Parliament and of the Council on travel packages and associated travel services, transposed into national law by Government Ordinance no. 2/08.02.2018. Reamintim însă că, în anumite domenii specifice, legislația națională și europeană permit rezilierea unor raporturi în cazuri excepționale, cum ar fi, de exemplu dreptul călătorului de a rezilia contractul privind pachetul de servicii de călătorie înainte de începerea executării lui, fără a plăti vreun comision de reziliere, în cazul unor circumstanțe inevitabile și extraordinare care se produc la locul de destinație sau în vecinătatea imediată a acestuia și care afectează în mod semnificativ executarea pachetului sau care afectează semnificativ transportul pasagerilor la destinație, drept reglementat prin Directiva (UE) nr. 2015/2302 a Parlamentului European și a Consiliului privind pachetele de servicii de călătorie și serviciile de călătorie asociate, transpusă în dreptul național prin Ordonanța Guvernului nr. 2/02.08.2018.
By proper planning, uncertainties and unforeseeable situations can be better managed, and the companies should already, together with specialists, assess the applicability of force majeure within basic contracts, including from the perspective of the law applicable to said contracts, or to initiate the renegotiation of the existing contractual terms and conditions, knowing the domino effect which could be generated by the collapse of only a small number of companies, but with an impact in their field/industry. Printr-o planificare adecvată incertitudinile și situațiile imprevizibile pot fi gestionate mai bine, companiile ar trebui deja, împreună cu specialiști, să evalueze aplicabilitatea forței majore în contractele de bază, inclusiv din perspectiva legii aplicabile contractelor respective, ori să inițieze renegocierea termenilor și condițiilor contractuale existente, știut fiind efectul de domino pe care îl poate genera colapsul și doar a unui număr redus de companii, dar cu impact în domeniul/industria în care activează.

Legal Changes of February 2020

Modificări legislative publicate în luna februarie 2020
Voicu & Filipescu is a full service law firm, covering all legal areas relevant to your company’s activity. This issue of our monthly newsletter provides you with a brief description of some of the recent legal amendments in: Practica Voicu & Filipescu acoperă toate domeniile de expertiză relevante pentru compania dumneavoastră.  În această ediţie vă sunt prezentate câteva modificări legislative recente în următoarele domenii:

Banking & Finance          Corporate Law

Bănci & Finanțe          Societăți comerciale

Data Protection          Litigation & Arbitration

Protecția datelor          Litigii și arbitraje

PPP & Concessions          Public Procurement

PPP și concesiuni          Achiziții publice

 

 

download full english version (.pdf)

descarca versiunea completa in limba romana (.pdf)