Modificări în domeniul legislației achizițiilor publice – OUG nr. 26/2022

În vederea implementării proiectelor de infrastructură de interes național și a proiectelor de investiții propuse a fi finanțate din Planul Național de Redresare și Reziliență, precum și în considerarea necesității aprobării unor măsuri privind legislația în domeniul achizițiilor publice, astfel încât să fie evitate întârzierile în implementare și pierderea finanțării, a fost adoptată și a intrat în vigoare la 21 martie 2022 Ordonanța de urgență nr. 26/2022 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniul investițiilor publice (denumită în cele ce urmează „OUG 26/2022“).

OUG 26/2022 modifică Legea 98/2016 privind achizițiile publice, Legea 99/2016 privind achizițiile publice sectoriale și Legea 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, modificări pe care le sumarizăm în cele ce urmează:

• In ce privește negocierea fără publicare prealabilă a unui anunț de participare

Se clarifică și circumstanțiază unul din cazurile în care autoritatea contractantă va avea dreptul de a aplica procedura fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare pentru atribuirea contractelor de achiziții publice/acordurilor-cadru de lucrări, de produse sau de servicii, anume ca o măsură absolut necesară, atunci când, din motive de extremă urgenţă, determinate de evenimente care nu puteau fi prevăzute de către autoritatea contractantă, termenele pentru procedurile de licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă, negociere competitivă sau procedură simplificată nu pot fi respectate. Evident, situaţiile invocate pentru a justifica extrema urgenţă nu trebuie în niciun caz să fie atribuibile autorităţii contractante.

Anterior, se făcea referire la o măsură strict necesară și la evenimente imprevizibile în general, nu neapărat care nu puteau fi prevăzute de autoritatea contractantă.Având în vedere caracterul excepțional al situațiilor de acest fel, autoritatea contractantă nu va avea dreptul de a stabili în documentele achiziției durata contractului pe o perioadă mai mare decât cea necesară pentru a face față situației neprevăzute care a determinat aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, cu excepția proiectelor de infrastructură de transport transeuropean, când se poate stabili în mod justificat o durată mai mare.

• Stabilirea de termene clare pentru solicitarea documentelor justificative în baza Documentului Unic de Achiziție European (DUAE)

În scopul urgentării finalizării procesului de evaluare, OUG 26/2022 modifică prevederile referitoare la prezentarea documentelor justificative actualizate prin care se demonstrează îndeplinirea criteriilor de calificare și selecție, în conformitate cu informațiile cuprinse în DUAE, în sensul instituirii unui termen de o (1) zi lucrătoare pentru autoritatea contractantă de la momentul stabilirii ofertantului clasat pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire, respectiv în termen de o (1) zi lucrătoare de la emiterea avizului conform (în situația în care documentația este supusă controlului ex-ante) de a solicita ofertantului declarat caștigător prezentarea acestor documente justificative actualizate. Excepție fac procedurile care se desfășoară în mai multe etape, când documentele justificative trebuie solicitate înainte de transmiterea invitațiilor pentru a doua etapă.

Ofertantului/candidatului i se va acorda un termen de șapte (7) zile lucrătoare pentru a răspunde la solicitarea de clarificare, sub sancțiunea respingerii ofertei ca inacceptabilă. Acest termen poate fi prelungit, la solicitarea ofertantului/candidatului cu cel mult trei (3) zile lucrătoare.

• Plăți efectuate direct unor alte entități în cadrul contractului de achiziție publică

Autoritatea contractantă va avea posibilitatea de a efectua în mod direct plăți corespunzătoare părții/părților din contract îndeplinite, pentru servicii, produse sau lucrări furnizate, nu numai subcontractanților, dar și furnizorilor și/sau subcontractanților subcontractanților și/sau oricăror alți operatori economici, cu condiția ca această posibilitate să fi fost prevăzută în documentele achiziției. Desigur, este necesar ca entitățile respective să-și exprime opțiunea în acest sens.

• Modificarea contractului de achiziție publică – determinarea valorii nete cumulate a modificărilor succesive

Pentru situația de modificare a contractelor/acordurilor-cadru, fără a se organiza o nouă procedură de atribuire, anume situația când sunt îndeplinite mai multe condiții cumulativ ((i) valoarea modificării este mai mică decât pragurile valorice corespunzătoare prevăzute la art. 7 alin. (1) din Lege; (ii) valoarea modificării este mai mică decât 10% din preţul contractului de achiziţie publică iniţial, în cazul contractelor de achiziţie publică de servicii sau de produse, sau mai mică decât 15% din preţul contractului de achiziţie publică iniţial, în cazul contractelor de achiziţie publică de lucrări; și (iii) modificarea nu aduce atingere caracterului general al contractului sau al acordului-cadru în baza căruia se atribuie contractul subsecvent respectiv) și se efectuează mai multe modificări succesive, valoarea acestora se va determina pe baza valorii nete cumulate a modificărilor succesive, fără a se lua în calcul și modificările care nu conduc la majorarea prețului contractului și fără a se aduce atingere caracterului general al contractului/acordului-cadru.

Clarificarea este oportună în contextul în care în cadrul contractelor există și modificări pentru care se pot utiliza rezerve de implementare sau alte mecanisme legale.

• Obiectul acțiunilor judiciare aferente procedurilor de achiziții publice

OUG 26/2022 completează prevederile referitoare la procesele și cererile aferente procedurilor de achiziții publice în sensul completării ariei de aplicare și cu litigiile și cererile care decurg din rezilierea, rezoluțiunea, denunțarea unilaterală sau încetarea anticipată a contractelor de achiziție publică din motive independente de autoritatea contractantă. Astfel de litigii se soluționează în prima instanță, de urgență și cu precădere tot de secția civilă a tribunalului în circumscripția căruia se află sediul autorității contractante sau în circumscripția în care își are sediul social/domiciliul reclamantul.

De asemenea, se reglementează că procedura ordonanței președințiale în materia suspendării rezilierii, rezoluțiunii, denunțării unilaterale sau încetării anticipate a contractelor de achiziție publică este inadmisibilă, întrucât în cazul ordonanței președințiale, acțiunea se va judeca în camera de consiliu, iar autoritatea contractantă, în calitate de pârât nu este citată, neavând deci posibilitatea de a formula apărări.

• Modificări în materia termenelor din acțiunile judiciare

Termenul de introducere a acţiunii este de 1 an de la naşterea dreptului pentru acţiunile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, respectiv de 3 ani de la naşterea dreptului pentru acţiunile privind executarea, anularea, nulitatea contractelor, dacă prin legi speciale nu se prevăd alte termene de prescripţie a dreptului material la acţiune raportat la obligaţiile legale sau contractuale încălcate.

Termenul de introducere a acţiunii este însă de 30 de zile de la naşterea dreptului pentru acţiunile care decurg din rezoluţiunea, rezilierea, denunţarea unilaterală sau încetarea anticipată a contractelor de achiziţie publică, dacă prin legi speciale nu se prevăd alte termene de prescripţie a dreptului material la acţiune raportat la obligaţiile legale sau contractuale încălcate.
Prin exceptie de la dispozițiile legale care prevăd un termen de 5 zile pentru depunerea întâmpinării, pentru acțiunile care decurg din rezoluțiunea, rezilierea, denunțarea unilaterală sau încetarea anticipată a contractelor de achiziție publică, termenul nou instituit pentru depunerea întâmpinării este de 15 zile de la data comunicării pârâtului a cererii de chemare în judecată.

• Reținerea cauțiunii de către autoritatea contractantă

În situația în care autoritatea contractantă câștigă în mod definitiv contestația depusă în cadrul procedurii de achiziție publică, aceasta are obligația de a efectua demersurile necesare pentru reținerea cauțiunii constituite la Consiliu de către operatorul economic care a depus contestația, în vederea și în limita acoperirii prejudiciilor cauzate de întârzierile înregistrate în finalizarea procedurii de atribuire.

In order to implement infrastructure projects of national interest and investment projects proposed to be financed from the National Recovery and Resilience Plan, as well as considering the need to approve certain measures on public procurement legislation, so as to avoid delays in implementation and loss of funding, it was adopted the Emergency Ordinance no. 26/2022 amending and supplementing certain normative acts in the field of public investments (hereinafter referred to as “GEO 26/2022”), entering into force on March 21, 2022.

GEO 26/2022 amends Law 98/2016 on public procurement, Law 99/2016 on sectoral public procurement and Law 101/2016 on remedies and appeals in the award of public procurement contracts, sectoral contracts and concession contracts for works and services, amendments that we summarize below:

• In relation to the negotiation without prior publication of a contract notice

It is clarified and circumstantiated one of the cases in which the contracting authority shall be entitled to apply the procedure without prior publication of a contract notice for the award of public procurement contracts/framework agreements for works, products or services, namely as an absolutely necessary measure when, for reasons of extreme urgency determined by events which could not have been foreseen by the contracting authority, the deadlines for the procedures of open tender, restricted tender, competitive negotiation or for the simplified procedure cannot be met. Clearly, the cases reffered to in order to justify extreme urgency must under no circumstances be attributable to the contracting authority.

Previously, reference was made to a strictly necessary measure and to unforeseeable events in general, not necessarily that could not have been foreseen by the contracting authority.

In view of the exceptional nature of such cases, the contracting authority shall not be entitled to establish in the procurement documents the duration of the contract for a period longer than necessary to deal with the unforeseen situation which led to the application of the negotiated procedure without prior publication of a contract notice, with the exception of trans-european transport infrastructure projects, where a longer period can reasonably be established.

• Establishing clear deadlines for requesting supporting documents on the basis of the European Single Procurement Document (ESPD)

In order to expedite the completion of the assessment process, GEO 26/2022 amends the provisions on the submission of updated supporting documents demonstrating compliance with the qualification and selection criteria, in accordance with the information contained in the ESPD, in the sense of establishing a term of one (1) working day for the contracting authority from the moment of the determination of the first-placed tenderer after application of the award criteria, respectively within one (1) working day following the issue of the conformity notice (where the documentation is subject to ex-ante control) to request the tenderer declared winner to submit these updated supporting documents. The procedures that are carried out in several stages are exempted, case in which the supporting documents must be requested before the invitations for the second stage are sent.

The tenderer/applicant shall be granted a term of seven (7) working days to reply to the request for clarification, subject to the penalty of rejecting its tender as unacceptable. This term may be extended at the request of the tenderer/applicant with maximum three (3) working days.

• Payments made directly to other entities under the public procurement contract

The contracting authority shall have the possibility to make direct payments corresponding to the part(s) of the contract perfomed, for services, products or works provided, not only to subcontractors, but also to suppliers and/or to subcontractors of designated subcontractors and/or to any other economic operators, provided that this possibility has been stated in the procurement documents. Of course, it is necessary that the entities concerned have expressed their option in this respect.

• Amendment of the public procurement contract – determination of the cumulative net value of successive amendments

Where contracts/ framework agreements are amended without being organized a new award procedure, i.e. the situation when several cumulative conditions are met ((i) the amount of the adjustment shall be lower than the corresponding value thresholds provided by article 7 para. (1) of the Law; (ii) the amount of the adjustment is less than 10% of the initial public procurement contract price, in the case of public services or supply contracts, or less than 15% of the initial public procurement contract price, in the case of public works contracts; and (iii) the amendment is without prejudice to the general nature of the contract or framework agreement on the basis of which the subsequent contract in question is awarded) and several successive amendments are made, the value of such amendments shall be determined on the basis of the aggregate net value of the successive amendments, without taking into account the amendments which do not lead to an increase of the contract price and without prejudice to the general nature of the contract/framework agreement.

This clarification is opportune in the context that there are changes in contracts for which implementation reservations or other legal mechanisms can be used.

• Subject matter of legal actions related to public procurement procedures

GEO 26/2022 completes the provisions on lawsuits and claims related to public procurement procedures in order to complete their scope of application also with disputes and claims arising from the termination, resolution, unilateral termination or early termination of public procurement contracts for reasons independent of the contracting authority. Such disputes shall be settled in first instance, as a matter of urgency by the civil litigation section of the court in the circumscription of which the contracting authority has its registered seat or in the circumscription in which the plaintiff has its registered office/domicile.
It is also regulated that the procedure of the presidential ordinance in the matter of suspension of the termination, resolution, unilateral termination or early termination of public procurement contracts is inadmissible, since in the case of the presidential ordinance, the action will be judged in chambers, and the contracting authority, as a defendant, is not summoned, thus not having the opportunity to submit its defence.

• Amendments concerning time limits in court actions

The time limit for submission of a claim shall be one year from the date the right for actions for damages for prejudice caused in the award procedure is born and three years from the date the right for actions for the enforcement, annulment or nullity of contracts is born, unless other limitation periods for the substantive right of action relating to the legal or contractual obligations breached are provided for by special laws.
However, the time limit for submission of a claim is 30 days from the date the right for actions arising from the termination, cancellation, unilateral termination or early termination of public procurement contracts is born, unless other limitation periods for the substantive right of action in relation to the legal or contractual obligations breached are provided for by special laws.
As an exception from the legal provisions providing for a 5-day time limit for the filing of the statement of defence, for actions arising from the termination, cancellation, unilateral termination or early termination of public procurement contracts, the new time limit for the filing of the statement of defence is 15 days from the date of communication of the claim to the defendant.

• Retention of the bond by the contracting authority

When the contracting authority definitively wins the case of the complaint submitted in the public procurement procedure, it is obliged to take the necessary steps to retain the bond lodged with the Council by the economic operator that filed the complaint, with a view to and to the extent of covering the damages caused by the delays in completing the award procedure.