Dinamica procedurilor de achiziţii publice

Dinamica procedurilor de achiziţii publice

Interviu cu Raluca Mihai, Partner Voicu & Filipescu, publicat in Revista de Achiziții Publice, Mai 2020

 

Reporter: Ce ne puteţi spune despre dinamica procedurilor de achiziţii publice urmare a prelungirii stării de urgenţă în România?

 Raluca MIHAI: Putem vorbi aici de două paliere, anume achiziţiile publice obişnuite, care au continuat să se desfăşoare în mod normal, cu depuneri şi analiză de oferte, formulare de contestaţii, precum şi achiziţiile publice de materiale şi echipamente necesare prevenirii şi combaterii pandemiei de COVID-19, care au un regim deosebit pe perioada stării de urgenţă.

Astfel, în cazul achiziţiilor publice de produse, lucrări şi servicii ce nu au legătură cu prevenirea si combaterea pandemiei de COVID-19, procedurile s-au desfăşurat în mare parte normal încă din 16 martie 2020, când s-a declarat starea de urgenţă în România, cu o oarecare încetinire firească atât din partea autorităţilor contractante, cât şi a CNSC şi instanţelor de judecată, de înţeles având în vedere măsurile de distanţare socială impuse de autorităţi, procedurile stricte de dezinfecţie ce au avut loc la sediul CNSC, protocoalele de acces din cadrul instanţelor de judecată, dar şi reticenţa generală a persoanelor cu privire la desfăşurarea activităţii în general. Am continuat să asistăm clienţii în depunerea de oferte, formularea de contestaţii şi plângeri, adaptându-ne cu toţii la noile reguli şi învăţând treptat să supravieţuim cu acest virus.

Legislaţia în materia achiziţiilor publice nu a mai suferit modificări în această perioadă, ultima modificare majo- ră fiind prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 23/2020.

Cât despre achiziţiile publice de materiale şi echipamen- te necesare prevenirii şi combaterii pandemiei de COVID-19, Decretul Preşedintelui României nr. 195/16.03.2020 a prevăzut în art. 10 din Anexa nr. 1 – Măsuri de primă urgenţă cu aplicabilitate directă că, autorităţile publice centrale, precum şi entităţile juridice în care statul este acţionar majoritar pot achiziţiona în mod direct materiale şi echipamente necesare combate- rii acestei epidemii.

Prin Decretul Preşedintelui României nr. 240/14.04.2020, prin care s-a prelungit starea de urgenţă cu încă 30 de zile, măsurile de primă urgenţă cu privire la achiziţiile directe au suferit câteva modificări şi nuanţări, indicându-se în art. 15 din Decret că toate autorităţile contractante, inclusiv entităţile juridice în care statul este acţionar majoritar, au dreptul de a achiziţiona direct materiale şi echipamente necesare prevenirii şi comba- terii COVID-19, cu depăşirea pragului valoric stabilit de art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, în limita fondurilor bugetare repartizate cu această destinaţie.

Astfel, una dintre cele mai importante şi interesante di- ferenţe priveşte posibilitatea tuturor autorităţilor con- tractante, nu doar a autorităţilor publice centrale, cum se prevedea în Decretul nr. 195/2020, inclusiv a entităţilor juridice în care statul este acţionar majoritar, de a achizi- ţiona în mod direct materiale şi echipamente necesare prevenirii şi combaterii pandemiei de COVID-19. Astfel, aceste achiziţii directe vor putea fi realizate şi de autorităţile locale, cum ar fi primării, consilii judeţene, dar şi de unităţile sanitare care nu sunt în subordinea Ministerului Sănătăţii.

Mai mult, în Decretul nr. 240/2020 se precizează expres că aceste achiziţii directe se pot face cu depăşirea pragului valoric prevăzut de Legea nr. 98/2016 pentru achiziţiile directe, anume 135.060 lei pentru achiziţia de produse sau servicii, însă în limita fondurilor bugetare repartizate cu această destinaţie.

Aceste modificări au fost menite să ajute autorităţile contractante să ia măsuri rapide şi eficiente în lupta cu acest virus, însă evident că dispoziţiile legale trebuie respectate.

În comunicatul publicat pe website-ul propriu în 16 martie 2020, Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice preciza că, în vederea monitorizării achiziţiilor derulate în perioada de aplicare a Decretului nr. 195/2020, autorităţile contractante pun la dispoziţia ANAP informaţii, în termen de maxim 30 de zile lucrătoare de la finalizarea perioadei decretate. Deci vor exista în mod clar verificări, iar cei care nu au respectat dispoziţiile legale trebuie sancţionaţi. Situaţia dificilă prin care trece lumea întreagă, nu numai ţara noastră, nu trebuie să fie motiv de profit exagerat, concurenţă neloială, furnizarea de produse neconforme, fiind în joc sănătatea oamenilor într-o economie din ce în ce mai zguduită de deficitul înregistrat, populaţie în şomaj, sistem sanitar care nu face faţă unui număr mare de pacienţi infectaţi cu noul Coronavirus.

În plus, în data de 2 aprilie 2020, ANAP a publicat şi Orientările Comisiei Europene din 1 aprilie 2020 cu privire la utilizarea în mod flexibil a cadrului legislaţiei achiziţiilor publice în această situaţie de urgenţă cauzată de criza sanitară cu pandemia de COVID-19, şi a îndemnat autorităţile contractante să analizeze cu atenţie şi să se conformeze acestor Orientări.

Reporter: Aţi sesizat probleme în practică în legătură cu implementarea modificărilor aduse legislaţiei achiziţiilor publice prin Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 23/2020?

Raluca MIHAI: Da, din păcate sunt şi câteva scăpări în modificările legislative. Legea nr. 101/2016 nu este clară în ceea ce priveşte cuantumul taxei de timbru judiciar ce trebuie achitată în cazul formulării unei plângeri împotriva unei decizii a CNSC. Apreciem că sunt argumente atât pentru aplicarea prevederilor cu caracter general din art. 27 din O.U.G. nr. 80/2013, conform căruia orice alte acţiuni sau cereri neevaluabile în bani, cu excepţia celor scutite de plata taxei judiciare de timbru potrivit legii, se taxează cu 20 lei, dar poate fi avut în vedere şi art. 16 din O.U.G. 80/2013, potrivit căruia în materia contenciosului administrativ, cererile introduse de cei vătămaţi în drepturile lor printr-un act administrativ sau prin refuzul nejustificat al unei autorităţi administrative de a le rezolva cererea referitoare la un drept recunoscut de lege se taxează fie cu 50 lei pentru cererile pentru anularea actului sau, după caz, recunoaşterea dreptului pretins, fie cu 10% din valoarea pretinsă, dar nu mai mult de 300 lei, în cazul cererilor cu caracter patrimonial.

Astfel, rămâne de văzut în practică cum va fi lămurită această problemă şi dacă se va crea rapid o practică unitară a curţilor de apel în acest sens.

Trebuie să menţionez şi că, unele dintre modificările introduse de O.U.G. 23/2020 fac deja obiectul unor excepţii de neconstituţionalitate.

Instituţia Avocatul Poporului a publicat un comunicat privind sesizarea Curţii Constituţionale a României cu excepţia de neconstituţionalitate referitoare la prevederile art. IV pct. 26 din O.U.G. nr. 23/2020 (conform cărora nerespectarea termenelor prevăzute de Legea 101/2016 ori a dispoziţiilor cuprinse în Legea 101/2016 privind soluţiile ori măsurile ce pot fi dispuse de instanţă constituie abatere disciplinară şi se sancţionează conform legii). În motivare, Avocatul Poporului a specificat că prin acest articol se instituie o nouă abatere disciplinară doar pentru judecătorii ce alcătuiesc completurile specializate în achiziţii publice, instituindu-se astfel o discriminare în cadrul aceleiaşi categorii profesionale, prin raportare la ceilalţi judecători.

De asemenea, Tribunalul Timiş a admis într-un dosar recent cererea de sesizare a Curţii Constituţionale cu excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. IV pct. 22 din O.U.G. nr. 23/2020 referitoare la modalitatea de taxare a cererilor introduse la instanţele judecătoreşti.

Potrivit sesizării, cerinţa rezervării unui avans de 2% din valoarea contractului doar pentru analiza pe fond de către o instanţă judecătorească a unei cereri privind legalitatea unui act din procedură – în condiţiile în care este de notorietate că întregul profit al operatorilor economici din executarea unui contract de achiziţie gravitează între 3% şi 10% – reprezintă în realitate o suprimare aproape absolută a accesului la justiţie.

Reporter: Ce ne puteţi spune despre impactul pandemiei cu COVID-19 în executarea contractelor de achiziţii publice?

Raluca MIHAI: Am observat două categorii de probleme în practica clienţilor asistaţi. Pe de o parte, sunt distribuitorii de echipamente medicale de interes major în această perioadă, anume ventilatoarele, care, din motive independente de voinţa lor au întârzieri în livrarea acestora şi sunt pasibili de penalităţi contractuale. Mă refer desigur aici la proceduri şi contracte încheiate înainte de decretarea stării de urgenţă. Se pune problema analizării aplicabilităţii forţei majore sau cazului fortuit care împiedică / întârzie executarea. Criza de ventilatoare este globală, iar lanţurile de aprovizionare au fost grav afectate datorită creşterii cererii şi restricţiilor impuse de diverse ţări.

Pe de altă parte, sunt acei contractori care au contracte de achiziţie publică în derulare, ce nu au legătură cu furnizarea de materiale sanitare, medicamente şi echipa- mente medicale, dar care au întârzieri în executare urmare a restricţiilor impuse prin decretarea stării de urgenţă şi emiterea ordonanţelor militare, dar vor avea şi costuri suplimentare. Pentru aceştia am verificat cu atenţie clauzele contractuale pentru a decide ce putem invoca: forţa majoră, cazul fortuit, impreviziunea sau poate clauzele specifice ce reglementează extensiile de timp şi costuri adiţionale în contractele tip FIDIC.

Cert este că, această criză sanitară care a generat şi o criză economică, afectează implicit cam toate contractele în derulare, fie ca vorbim de restricţii de circulaţie în cazul companiilor străine sau intrarea personalului acestora pentru 14 zile în carantină instituţionalizată sau autoizolare pe teritoriul României, sau de lipsa de materiale şi materii prime urmare a opririi producţiei în România sau în alte ţări lovite de pandemie.

Apreciez că, trebuie ca toate părţile implicate în astfel de contracte să dea dovadă de înţelegere, flexibilitate şi să urmărească scopul comun, acela de finalizare cu profesionalism şi în bune condiţii a contractului. Cum spuneam şi mai sus, această criză prin care trecem toţi nu trebuie să fie motiv de profit sau nerezonabilitate pentru unii şi motiv de pierdere majoră şi probleme pentru alţii.

Vă mulţumim doamnă avocat pentru amabilitatea de a ne acorda acest interviu!